LAS IMPLICACIONES LEGALES DEL CORONAVIRUS       
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Todas las entidades a nivel mundial, incluidas las empresas, se ven afectadas por el brote del coronavirus, ya que este se encuentra deteriorando el mercado laboral y las cadenas de suministro. Con relación al mayor proveedor de suministros mundial, las restricciones de viaje para los trabajadores chinos han impedido la reanudación normal del trabajo después del Año Nuevo Chino, lo cual ha generado retrasos en la operación de las plantas de fabricación dentro de China, así como al mercado laboral chino que se encuentra en el exterior.

El cierre de la fabricación china ha tenido grandes impactos en la cadena de suministro global, cuyos efectos han generado consecuencias en los proyectos de construcción e industrias que se encuentran debajo de la cadena (downstream industries). La interrupción se ha extendido indirectamente a otros mercados, incluidos los principales mercados de productos básicos o commodities como el cobre, mineral de hierro, zinc, níquel, litio, petróleo y GNL. En particular, muchas minas en los mercados emergentes dependen de la libre circulación de personas, dentro y fuera del país, que rotan sus turnos de trabajo periódicamente. Con una proporción significativa de minas con personal chino, esto fue una de las principales causas de alto nivel de propagación que tuvo el coronavirus. Ya estamos viendo restricciones en los viajes que afectan las actividades de construcción y operación en sitios mineros en África, por ejemplo.

Con relación al área que mas afecta a Bolivia, se encuentra la industria naviera. La cual se vea afectada de varias maneras, dentro de ellas se encuentra la interrupción de los viajes hacia y desde China, y los retrasos en otros países como resultado de la cuarentena y los controles de puerto debido a casos y/o sospechas de coronavirus dentro de la tripulación y pasajeros a bordo de embarcaciones. Estas situaciones generan retrasos en las entregas de las cargas, así como obligar a las navieras a realizar descargas en puertos en puertos alternativos o provisionales, lo cual a su ves genera costosas consecuencias e importantes implicaciones logísticas y de seguro. Asimismo, la construcción de nuevos buques y la reparación a los existentes también se encuentra retrasada como resultado del impacto del brote en la fuerza laboral china. Estos retrasos han obligado a varias compañías energéticas chinas a pronunciarse, en informes de prensa, indicando el rechazo de cargas programadas de GNL alegando Fuerza Mayor (“Force Majeure” o “Exceptional Events” en contratos internacionales).

Este brote espontáneo esta obligando a la sociedad mundial a implementar sistemas y estrategias efectivas de salud y seguridad laboral para los trabajadores y la comunidad en general, con el objetivo de preservar los intereses comerciales y garantizar la seguridad de los trabajadores. Asimismo, las empresas deben implementar planes para la continuidad del negocio que permitan la recuperación de operaciones, en caso de contingencias relacionadas con el COVID-19. Estos planes deberán desarrollarse a nivel mundial, particularmente en la industria marítima, donde deberán abordarse las estrategias en torno a la seguridad de la tripulación y los pasajeros a bordo de los buques y el impacto potencial en los puertos de destino que pueden generar los brotes inesperados durante los viajes.

Igualmente, las implicaciones contractuales no se encuentran exentas de los efectos del coronavirus. A continuación, hacemos consideración a las provisiones contractuales relevantes y la estrategias de gestión de riesgo que pueden ser utilizadas a raíz del COVID-19.

¿UN EVENTO DE FUERZA MAYOR?

Las partes afectadas por esta crisis mundial deben considerar si las relaciones contractuales suscritas prevén clausulas de Fuerza Mayor, y si el coronavirus se encuentra dentro de la protección establecida por dichas clausulas. En términos generales, los eventos de Fuerza Mayor son circunstancias inesperadas fuera del control razonable de la parte contratante que, después de ocurrir dicha circunstancia, le impiden cumplir con sus obligaciones contractuales.

La liberación del cumplimiento de las obligaciones contraídas por una parto como resultado de Fuerza Mayor no es reconocida como un principio independiendo dentro del derecho anglosajón consuetudinario (derecho que prima en las relaciones contractuales internacionales), con relación al derecho boliviano, la Fuerza Mayor se encuentra inserta, de manera general, en el Art. 379 del Código Civil. Por lo tanto, para precautelar los intereses de las partes, es necesario que se aborde este concepto de manera expresa en los contratos, y por ende, la protección que esta cláusula pueda otorgar dependerá directamente de una redacción precisa y concisa.

En el contexto de la construcción, existe el uso internacionalmente aceptado de las Condiciones de los Contratos establecidos por la FIDIC (FIDIC Conditions of Contracts). La cual define la Fuerza Mayor (ahora llamados Eventos Excepcionales) como un evento o circunstancia excepcional que está fuera del control de la parte afectada y que la parte afectada no pudo haber previsto ni proporcionado antes de suscribir el contrato de construcción, ni tampoco podría haberla evitado una ves suscitada la circunstancia. El evento tampoco debe ser culpa de la otra parte.

Las Condiciones de la FIDIC contienen una lista ilustrativa de los tipos de eventos de Fuerza Mayor y las circunstancias que pueden considerarse eventos de Fuerza Mayor. Con respecto a estos eventos, la parte afectada debe proporcionar un aviso requerido para poder acceder a una extensión de tiempo y/o recuperación de los costos incurridos como resultado (esto depende de la redacción específica del contrato). Si el evento excepcional se prolonga, puede activarse una cláusula o derecho a la rescisión contractual. Sin embargo, muchos contratos de la FIDIC llegan a ser negociados y/o enmendados. De tal manera, las clausulas contractuales requerirán de un profundo análisis legal y la suscitación de un evento de Fuerza Mayor va a depender directamente de las circunstancias específicas del caso. Por ejemplo, en la ausencia de un toque de queda o una huelga impuesta por autoridad competente, es sumamente improbable que la decisión de un trabajador de no presentarse a su fuente laboral pueda ser considerado un evento de Fuerza Mayor.

Con respecto al COVID-19, si el mismo constituye un evento de Fuerza Mayor en virtud de un contrato, los empleadores podrían enfrentarse a contratistas que alegan tener el derecho invocar disposiciones dentro de sus contratos y suspender el desempeño de sus obligaciones. Si dicho contrato contiene medidas de protección y/o reparación de costos que se relacionan con eventos de fuerza mayor, los empleadores también podrían enfrentar reclamos derivados del impacto del coronavirus. Nuevamente, esto dependerá directamente de los términos del contrato, los cuales pueden incluso obligar a la parte afectada a mitigar los efectos del evento, a suministrar materiales o trabajadores de otros lugares. Finalmente, agregando aun mas complejidad al asunto, pueden surgir interrogantes con respecto a reclamos concurrentes, los cuales exigirán un análisis holístico de las características específicas del caso.

Dentro de la industria marítima, ya se han activado cláusulas de Fuerza Mayor por parte de las empresas de construcción naval chinas como resultado de los retrasos causados por el brote.

Asimismo, se debe tener presente que no todos los contratos tienen una clausula de Fuerza Mayor. Un ejemplo de esto son los contratos de chárter, los cuales pueden no contar con estas cláusulas, pero si contendrán disposiciones específicamente redactadas para tratar situaciones que afecten un viaje a cause de una enfermedad infecciosa. Estas cláusulas son generalmente denominadas como Cláusula de Enfermedades Infecciosas o Contagiosas, como ser las determinadas por la BIMCO (Consejo Marítimo Internacional y del Báltico).

¿LA EXISTENCIA DE FRUSTRACIÓN?

Nuevamente remitiéndonos al derecho anglosajón por su predominancia en el derecho internacional, si un contrato se vuelve imposible de cumplir a causa del coronavirus, puede existir la posibilidad de que una parte argumente que dicho contrato se ha frustrado (que es imposible de cumplir). Determinar las consecuencias que puede tener una situación de frustración es sumamente complicado, especialmente con respecto a las responsabilidades financieras, empero, en general cuando esto ocurre, las partes se encuentran eximidas del cumplir con sus obligaciones adquiridas. Asimismo, es aun mas complicado establecer una situación de frustración, la cual no puede alegarse en las siguientes circunstancias:

  • Cuando las partes han acordado los efectos que tendrán los eventos de Fuerza Mayor;
  • Cuando existe un método alternativo de cumplir con las obligaciones contraídas; y
  • Cuando una de las partes incumple sus obligaciones a causa de un proveedor suyo.

¿IMPLICACIONES CON CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO?

Una de las complicaciones mas grandes del coronavirus para las empresas es el posible incumplimiento de sus obligaciones financieras, por esta razón es preciso que las mismas revisen sus acuerdos de crédito para evaluar las implicaciones que pueda tener el COVID-19 con sus contratos de financiamiento. Dentro de estos contratos, es de particular importancia revisar las cláusulas de Fuerza Mayor, rescisión de contrato, y las posibles obligaciones financieras a las cuales podría estar sujeta la parte que incumple.

Si la empresa no ha retirado el préstamo en su totalidad, las partes deberán examinar si las circunstancias darán lugar a una suspensión del financiamiento, especialmente si la cláusula de Fuerza Mayor ha sido activada dentro de sus contratos respectivos.

Determinar si el impacto del coronavirus constituye o no un cambio material adverso con relación a una representación y/o garantía, una condición previa o a un evento de incumplimiento dependerá directamente de la interpretación contractual que se realice. Con respecto a las cláusulas de cambio adverso material, estas no tienen un estándar definido. Algunas versiones de esta cláusula determinan que un cambio adverso solo considerara un cambio esencial que afecte directamente la capacidad de una parte a cumplir con sus obligaciones con respecto al contrato suscrito, sin embargo, otras redacciones de esta cláusula son mucho mas extensas, en las cuales se incluye cualquier cambio en la condición financiera general de la parte que adquiere el préstamo.

En síntesis, establecer un cambio adverso material se basará inexcusablemente en un proceso altamente subjetivo que deberá tomar en cuenta una cuidadosa consideración de la redacción y las circunstancias conexas de cada caso.

ACCIONES QUE SE DEBEN TOMAR

Las posibles interrupciones comerciales generadas por el coronavirus no pueden subestimarse dada la gran importancia que tiene China como exportador mundial, la mano de obra y la demanda de bienes dentro de la economía global.

Las medidas las empresas deben considerar para gestionar las posibles contingencias son:

  • Inserción de la redacción expresa de la enfermedad y/o epidemia en los nuevos contratos, o la modificación en los contratos existentes si es posible.
  • Verificación de las cláusulas de protección y/o Fuerza Mayor en los contratos existentes.
  • Verificación y/o adquisición de pólizas de seguro, especialmente cuando las cargas serán entregadas en puertos provisionales.
  • Realización de estudios de evaluación de riesgos, considerando los factores específicos de cada proveedor y las condiciones de trabajo.
  • Mantenerse al día con las áreas afectadas con el coronavirus o cualquier otra enfermedad, un recurso confiable para esto es la OMS.
  • Capacitar y garantizar a la fuerza laboral con respecto al coronavirus, incluida la forma en que se propaga, métodos de prevención, disipación de mitos y conceptos erróneos.
  • Auditar a los proveedores, revisando sus respectivos sistemas y políticas de salud.
  • Garantizar una comunicación fluida entre los mandos ejecutivos y los trabajadores, proporcionando actualizaciones sobre el brote, y realización simulacros de contención.

Los equipos nacionales de REINICKE OSTRIA – ESTUDIO DE ABOGADOS S.R.L. se encuentran asesorando activamente a los clientes en relación con el brote de coronavirus. No dude en ponerse en contacto con un representante de la Firma si su empresa se ha visto afectada.